Documento para la Discusión, Octubre de 1988.
INTRODUCCION
La elaboración de un Estatuto de empresa binacional implica compatibilizar ordenamientos jurídicos en aspectos puntuales que hacen a su funcionalidad. Aquí nos ocupamos de la regulación de la empresa binacional argentino – brasileña (EBAB) y no de otros emprendimientos binacionales (v. g. argentino – uruguayo, argentino – chileno, etc.), -que requerirían de estudios específicos para cada caso en particular-, con el objeto de facilitar el flujo de capitales privados bajo control nacional efectivo, así como favorecer las asociaciones entre empresas públicas y privadas de los dos países.
El gobierno argentino por intermedio de la Secretaría de Industria y Comercio Exterior (SICE) de la Nación encargó al INTAL la redacción de un proyecto de Estatuto. Dicho Organismo contrató los servicios del Dr. Eduardo White, quien en colaboración con la Dra. Susana Czar de Zalduendo y el Dr. Luis Olavo Baptista, redactó un proyecto de Estatuto. El proyecto fue presentado por el Grupo de Trabajo argentino, que opera en el contexto del Protocolo N° 5, del Acta de Integración Argentino- Brasileña, a la contraparte brasileña que, hasta la fecha, no dictaminó acerca del mismo.
En este trabajo, comentamos el proyecto de Estatuto del Dr. White y elaboramos un modelo de contrato de Unión Transitoria de Empresas (UTE) de capital binacional (argentino – brasileña).
ANTECEDENTES
Los antecedentes en materia de empresas bi o multinacionales son múltiples y variados, ya que instrumentos como el que analizamos fueron creados por legislaciones diversas, con propósitos a veces dispares.
Los países del Tercer Mundo (cfr. UNCTAD. Ginebra 1982. TD/B/C.7/28 Rev. 1. Aspectos Jurídicos de la Creación de Empresas Multinacionales de Comercialización entre los países en Desarrollo) acudieron a este instrumento jurídico con la finalidad de resguardar sus mercados domésticos. Así es que los países miembros del Pacto Andino regularon a través de las Decisiones 46 y 169 las Empresas Multinacionales Latinoamericanas (EMLAS). En la última de las Decisiones se dispuso que el capital accionario y los votos deben estar en un 80 % en poder de inversores andinos, mientras que los inversores de ningún país miembro pueden detentar un porcentaje inferior al 16 % de las acciones y de los votos societarios.
El Sistema Económico Latinoamericano (SELA), Organismo de cooperación, consulta y coordinación Regional, priorizó la creación de las EMLAS. Al respecto dispuso que pueden ser creadas “con aportes de capital estatal, para – estatal, privado o mixto, cuyo carácter nacional sea garantizado por los respectivos Estados miembros y cuyas actividades estén sometidas a la jurisdicción y supervisión de los mismos” (cfr. art. 5 Convenio Constitutivo del SELA).
El rigorismo de las mencionadas Decisiones y el costo impositivo y legal de su constitución, respecto de sus estimados exiguos beneficios, contribuyen a explicar el fracaso de las Decisiones 46 y 169, que nunca fueron utilizadas por los inversores andinos.
Experiencias aisladas en países del Tercer Mundo, contribuyen a morigerar la imagen negativa que el fracaso de las EMLAS provocan en una primera aproximación al tema.
Por su lado, la Comunidad Económica Europea (CEE) elaboró un proyecto (1978) de Sociedad Anónima Europea (SAE), no aprobado hasta la fecha. El proyecto SAE es una ley de sociedades con sus títulos pertinentes referidos a constitución, disolución, liquidación, etc. Los empresarios de los países miembros integran la SAE, sin compromiso de aporte de porcentajes mínimos de capital.
Aquí podemos establecer una primera diferencia entre una empresa bi o multinacional del Tercer Mundo y otra propuesta por y para países industrializados de economía de mercado. La primera tuvo como propósito, resguardar el mercado doméstico y operar con sentido defensivo, mientras que la del mundo capitalista desarrollado añade a la defensa de su mercado, la expansión respecto de terceros. Dicha diferencia no menoscaba la circunstancia de que las EMLAS o las EBAB, que se constituyan en el futuro, deberían resguardar el propio mercado y expandirse hacia el mercado internacional.
Las EMLAS surgieron, como alternativa del empresariado andino, para defenderse y competir con las empresas transnacionales (ETS), con sede central en países industrializados de economía de mercado (v.g. Shell, Exxon, Ford, etc).
En distintos países de América Latina se han implementado una serie de experiencias de carácter multinacional, en el ámbito de la cooperación empresarial, a través de la asociación o reunión de capitales que involucran a dos o más sujetos de derecho público o privado de la Región.
La República Argentina se comprometió, para citar dos ejemplos, a facilitar la creación y funcionamiento de empresas binacionales en sendos Tratados Internacionales.
El gobierno argentino (Justicialista), celebró en Montevideo (Agosto 20, 1974), con su homólogo uruguayo, el Acuerdo de Cooperación Económica (ACE) y su Protocolo Adicional, en el que se hace referencia a los emprendimientos binacionales en sus artículos 1, inciso e); 6, inciso c); 8, inciso e); 10, inciso b). Posteriormente, el gobierno Radical, en el marco del Programa de Cooperación e Integración con Brasil (Julio 29, 1986), acordó en el Protocolo N° 5 sobre empresas binacionales, la constitución de un Grupo de Trabajo encargado de la realización de los trabajos preparatorios y redacción de un estatuto de empresa binacional, que contemplara la asociación de personas jurídicas de uno y de otro país.
A pesar de las citadas prescripciones, poco es lo que se avanzó en este terreno. Sin embargo, la República Argentina participa en dos emprendimientos binacionales de carácter público: la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande y la Entidad Binacional Yacyretá, con Uruguay y Paraguay, respectivamente.
Otra experiencia es Latinequip S.A., empresa multinacional destinada a promover la comercialización de bienes de capital de origen latinoamericano. Dicho emprendimiento se constituyó (Noviembre 30, 1984) con la aportación de tres bancos gubernamentales: la Nacional Financiera de México, el Banco del Estado de San Pablo y el Banco de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con la normativa privada panameña (ley de sociedades anónimas).
Una tercera posibilidad, en el contexto de la normativa argentina, es la de constituir agrupaciones de capital argentino – uruguayo o argentino – brasileño. Pueden ser miembros de estos acuerdos no asociativos, tanto personas físicas como de existencia ideal, si nos atenemos a lo dispuesto en la ley de sociedades comerciales (texto ordenado, decreto 841/84).
La ley 19.550 sobre sociedades comerciales, texto ordenado (t.o.) según decreto 841/84, incluye en su capítulo III los Contratos de Colaboración Empresaria. En la Sección I del Capítulo citado, legisla sobre Agrupaciones de Colaboración Empresaria (ACE) y en la Sección II sobre las Uniones Transitorias de Empresas (UTE). Aquí nos ocupamos sólo de estas últimas, ya que son las que orientan sus actividades hacia el mercado.
Dichas relaciones contractuales pueden resultar un sucedáneo útil y apropiado para la realización de emprendimientos binacionales en zonas de frontera, por parte de personas de existencia física o ideal argentinas, con personas jurídicas domiciliadas en países vecinos.
La UTE surge de un contrato plurilateral (no societario), mediante el cual se reúnen sociedades o empresarios individuales (domiciliados en Argentina), para el desarrollo o la ejecución de una obra, servicio o suministro concretos, dentro o fuera del territorio de la República.
La UTE no constituye un sujeto de derecho, ya que carece de personalidad jurídica, sino una relación jurídica susceptible de dar origen a un conjunto de obligaciones y derechos entre los participantes y también respecto de terceros.
Si la reunión contractual no societaria involucra a una sociedad constituida en Brasil, Uruguay o Paraguay, dicha entidad societaria debe cumplir previamente con las disposiciones del 3er. Párrafo del artículo 118 de la ley de Sociedades Comerciales de la Argentina. La sociedad extranjera deberá acreditar su existencia, de conformidad a la normativa del país de origen; fijar un domicilio en la República Argentina, cumpliendo con el recaudo de la publicación e inscripción exigidas para sociedades nacionales; justificar la decisión de integrar la UTE y designar un representante; y si efectúa aportes al Fondo Común Operativo, debe determinar el capital que se asigna a su participación.
ESTATUTO DE LA EBAB
Por qué y para qué es necesario un Estatuto de la EBAB?
El Estatuto debe resultar atractivo, allanando obstáculos jurídicos e impositivos, así como creando un status no discriminatorio para la EBAB, en su competencia con empresas de capital local en uno y otro país (una EBAB, tiene que tener garantizado en Argentina, igual trato que una empresa de capital exclusivamente argentino).
¿Qué formas debe asumir el Estatuto?
La primera, es la firma de un convenio de derecho internacional (cfr. Convención sobre el Derecho de los Tratados, art. 2, inc.. 1, ap. a) y b), aprobado por los respectivos Congresos) con normas especiales derogatorias de las generales, para dejar expedito el camino para la formación de las EBAB. Este trámite es el más seguro, pero también el más lento, ya que requerirá un debate previo a realizarse en los respectivos poderes legislativos de Argentina y de Brasil.
Otra posibilidad es que el Estatuto de la EBAB, asuma el carácter de “acuerdo ejecutivo”, celebrado entre los presidentes de Argentina y de Brasil, que convienen sobre materias de competencia exclusiva del Poder Administrador, para el que no sería necesario la aprobación por parte de los respectivos Congresos (v.g. decretos reglamentarios, resoluciones administrativas).
La tercera, es que se elabore un Estatuto para cada caso concreto que se plantee. Para la creación y funcionamiento de una EBAB, se redacta un Estatuto ad hoc, que es aprobado por los respectivos Congresos. Esta hipótesis fue utilizada por gobiernos de América del Sur, en los casos de la Entidad Binacional Itaipú, la Entidad Binacional Yaciretá, la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, etc.
Nos inclinamos por la primera de las hipótesis indicadas, porque es la que garantiza mayor certidumbre y seguridad al inversor de los dos países. La segunda, el “acuerdo por vía simplificada”, es el recurso más eficaz y expeditivo para elaborar el Estatuto, pero corre el riesgo de congelar las expectativas de sectores de uno y otro país en pro de la EBAB, porque las adecuaciones de carácter administrativo de las normativas pueden llevar a omitir las reformas legislativas requeridas. La tercera y última de las hipótesis, carece de normas generales que orienten a los inversores. Para cada caso específico, los gobiernos deben reunirse para proveer un marco legal ad hoc.
Los gobiernos de Brasil y de Argentina, suscribieron a través de sus respectivos Presidentes -Alfonsín y Sarney- un Acta de Cooperación e Integración y un conjunto de Protocolos.
El Protocolo 5, referido a la EBAB, propicia la creación de “una Comisión de expertos que estudien las características de las legislaciones, con objeto de proponer la estructura jurídica normativa para la creación y funcionamiento de empresas binacionales, teniendo en cuenta el objetivo de facilitar el flujo de capitales privados, bajo efectivo control nacional y favorecer las normas asociativas entre empresas públicas y/o privadas de los dos países…” (cfr. Anexo 1, Protocolo 5).
El Protocolo, en la parte resolutiva, estipula que el proyecto de la EBAB, debe contemplar “la voluntad de asociación de personas jurídicas de capital nacional de los dos países…” (cfr. Protocolo cit.).
El Protocolo y su Anexo I, acotan el marco jurídico dentro del cual debe operar el Grupo de Trabajo, encargado de elaborar el Estatuto de la EBAB, porque se refiere a formas asociativas y a la asociación de personas jurídicas de capital nacional, excluyendo aparentemente a las reuniones empresariales no asociativas y a las personas físicas. Sin perjuicio de ello, el Protocolo 8 de Energía, Anexo II, estipula que ambos gobiernos “estimularán la formación de consorcios binacionales (UTEs), para la construcción de obras hidroeléctricas futuras, en sus respectivos territorios y en terceros países…”.
Si nos atenemos a la letra de los citados Protocolos, se colige que la regla general es que el proyecto de Estatuto de la EBAB, se refiere a formas asociativas y a la asociación de personas jurídicas, mientras que las reuniones no asociativas se utilizarán para la construcción de obras hidroeléctricas, en sus respectivos territorios y en terceros países.
La legislación societaria brasileña, está regida por la ley 6.404 (1976) que, en su Capítulo XXII, incluye a los consorcios como figura jurídica equivalente a nuestras UTEs.
CARACTERÍSTICAS DE LA EBAB
¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir una empresa para que se la pueda caracterizar como EBAB?
El primero es el porcentaje del capital social y de votos pertenecientes a inversores nacionales.
El proyecto White (PW) considera que “al menos el 80% del capital social y de los votos deben pertenecer a inversores nacionales de ambos países…” y que “la participación de los inversores nacionales de cada uno de los países deberá ser como mínimo del 30% del capital social…”. Es decir, que inversores argentinos y brasileños controlan el 80% del capital social y de los votos y que de ese 80%, el inversor o inversores de uno de los países debe controlar como mínimo el 30% del capital social. La EBAB admite la participación de inversores extrazona, de hasta el 20% del capital social y de los votos. A fin de ejemplificar la cuestión, la Ebab puede estar integrada por los siguientes inversores conforme a su nacionalidad y domicilio: 50% del capital inversores brasileños; 30% del capital social, inversores argentinos; y el 20% del capital social, inversores italianos.
Sin embargo, es preciso definir qué se entiende por inversor nacional, para comprobar si de manera efectiva la EBAB está bajo control argentino – brasileño, en los porcentajes establecidos:
a) las personas físicas domiciliadas en cualquiera de los dos países. En el caso de las personas físicas, debemos atenernos a la residencia habitual del inversor, porque puede ser de nacionalidad extrazona (v.g. italiano, japonés, estadounidense, etc.).
b) las personas jurídicas de derecho público de cualquiera de los países, como puede ser el caso en la Argentina de los entes autárquicos.
c) las personas jurídicas de derecho privado constituidas por cualquiera de los dos Estados, como puede ser el caso en la República Argentina de una Sociedad de Estado (cfr. Ley 20.705).
d) las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los países, en los cuales la mayoría del capital y de los votos así como el control administrativo efectivo estén, directa o indirectamente, en manos de inversores indicados en a), b) o c).
Las previsiones del PW respecto del requisito del porcentaje de capital en manos binacionales, cumplen con dos preceptos, en los que las leyes de inversiones extranjeras de Brasil y Argentina guardan similitud. El primero es que la inversión o aporte de capital extranjero es tal, cuando el titular o propietario tiene domicilio en el exterior. El segundo, que la empresa es considerada extranjera cuando el 50% del capital votante, pertenece a domiciliados en el exterior.
El PW estipula, asimismo, que la mayoría del capital binacional (80% como mínimo) debe reflejarse en el control financiero, administrativo, técnico y comercial.
Otro requisito es el domicilio de la EBAB.
Cuál es el domicilio? es el lugar de constitución de la EBAB o es el lugar donde desarrolla sus actividades principales, en el supuesto que dichos domicilios no coincidan?
Otra posibilidad es que la EBAB desarrolle sus actividades principales en ambos países.
El tema del domicilio es de suma importancia, porque precisa el derecho aplicable.
Los preceptos domicilio y sede no tienen el mismo contenido y alcance en la legislación societaria de ambos países.
En nuestro derecho, el domicilio alude a la jurisdicción, es decir a la ley aplicable y al juez competente, sin perjuicio del lugar real donde funcione la empresa o donde tenga su planta principal.
AREAS DE ACTIVIDAD
El PW define el objeto con criterio amplio en el art. 2: “Podrán constituirse EBAB, en cualquier actividad económica…”, las únicas restricciones son las que por ley haya hecho para sí, cada Estado de sectores económicos determinados, que impliquen a inversores locales.
El gobierno de Brasil estipuló por ley, reserva de sectores en los que se requiere una participación mínima de capitales locales (v.g. bancos, seguros, informática, navegación de cabotaje), asimismo prohibió a personas extranjeras participar en empresas periodísticas de radio y de TV o en actividades petroleras.
La participación de capitales argentinos en las EBAB financieras, aseguradoras o de determinados servicios de transporte, requiere que se suscriba y apruebe un Tratado Internacional que abrogue, para el caso especial, las reservas de mercado estipuladas por la legislación brasileña.
FORMAS JURÍDICAS
El PW propone que se utilicen todas las formas societarias disponibles en ambos países, excluyendo las reuniones no asociativas como las UTEs y las ACEs, de la legislación societaria argentina y los consorcios de la normativa brasileña.
Las UTEs y los consorcios son modalidades específicas, dentro del género joint venture (contrato típicamente internacional de amplio uso y difusión en el mundo de los negocios). Dichas reuniones carecen de personalidad jurídica y la solidaridad no se presume. Mientras que las UTEs permiten la reunión de una persona física domiciliada en Argentina con una persona jurídica brasileña, los consorcios de la legislación brasileña admiten únicamente la reunión de “compañías o cualesquiera otras sociedades…”. A diferencia de la legislación argentina, la ley de sociedades anónimas de Brasil sólo admite la reunión de dos personas jurídicas (v.g. una argentina y otra brasileña). Ninguna de las legislaciones mencionadas admite la reunión de una persona física o jurídica nacional, con una persona física domiciliada en el extranjero.
Los Joint ventures podrían desempeñar un rol importante en zonas de frontera, para atender demandas coyunturales de poblaciones del país vecino, así como para participar -a través de consorcios binacionales-, en el aprovechamiento de los cursos de agua del alto Paraná y del alto Uruguay.
Los empresarios individuales son numerosos en zonas de frontera como la argentino – brasileña, circunstancia que revaloriza la significación de las UTEs.
Los gobiernos de las provincias argentinas, nucleadas en CRECENEA– Litoral (Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, Formosa y Chaco), así como los gobiernos de los estados de Río Grande del Sur, Santa Catalina y Paraná de la República Federativa de Brasil, se han manifestado a favor de las UTEs, para implementar la cooperación empresarial en sus jurisdicciones respectivas.
Funcionarios de las provincias miembros de CRECENEA-Litoral durante sus reuniones mensuales celebradas con sus iguales de los estados brasileños, detectaron una serie de emprendimientos binacionales, resultado de las necesidades conjuntas de poblaciones y mercados de frontera.
A titulo ejemplificativo mencionamos algunos de ellos:
- asociaciones para acceder a terceros mercados: las exportaciones de ropa de algodón brasileña -destinada al mercado norteamericano-, colmó el cupo concedido anualmente por el gobierno de EUA. Argentina, por su parte, no agotó su cuota ya que la subutilizó (remeras de una reconocida marca brasileña podrían ingresar semiterminadas al territorio aduanero argentino, bajo el régimen de admisión temporaria, para que se les agregue valor y reexporte hacia el mercado de EUA).
- el arroz: que no se puede producir en el sur de Brasil por agotamiento de los suelos. La colaboración empresarial binacional, a través del aporte de capital y maquinarias riograndenses en tierras de provincias como Corrientes y Entre Ríos, con el objeto de cultivar arroz, permitiría paliar el déficit arrocero de los estados del sur de Brasil.
- utilización del intercambio compensado: abonando maquinaria brasileña con producción agraria de provincias del NEA. Por ejemplo, pagar la construcción de micro- represas de origen brasileño en territorio argentino, con productos del NEA. La construcción de la represa sería una mejora que se abonaría en especie. Además, tradings del sur de Brasil podrían realizar operaciones de triangulación comercial.
- exportaciones conjuntas: Brasil exporta té a mercados de Medio Oriente. Hay posibilidades de que empresarios argentinos del NEA aprovechen – vía cooperación binacional – los mercados conquistados por productores brasileños. Las provincias mesopotámicas (Corrientes y Entre Ríos) exportan lana sucia, porque carecen de lavaderos. Brasil tiene lavaderos en Río Grande del Sur. Criadores de ovinos argentinos y propietarios de lavaderos brasileños, evalúan la posibilidad asociarse, con el propósito de exportar lana lavada a terceros países.
Los gobiernos de las provincias argentinas integrantes de la CRECE NEA – Litoral explicitaron que las fronteras son zonas de cooperación y de programación del crecimiento conjunto, no de confrontación. Las fronteras hasta época reciente, fueron consideradas por los respectivos gobiernos nacionales, como zonas de hipótesis de conflicto. La cooperación empresarial en dicha zona, coadyuvará a dejar de lado criterios y concepciones sustentadas en políticas de poder.
El papel protagónico de los gobiernos, empresarios y de la ciudadanía de la zona de frontera, permitirá descentralizar la cooperación e integración argentino – brasileña, ya que éstas no se concebirán y ejecutarán exclusivamente desde y para las grandes concentraciones urbanas de ambos países (Buenos Aires, San Pablo, etc.), sino considerando los intereses del conjunto.
APORTES DE CAPITAL
La constitución de la EBAB, requerirá la transferencia de recursos económicos de un país a otro, en el que se localizará el asiento principal de las actividades.
Las legislaciones sobre inversiones extranjeras de ambos países estipulan que los aportes pueden efectuarse en dinero, bienes, equipos, reinversión de utilidades, materias primas, tecnología y bienes intangibles.
La ley argentina sobre inversiones extranjeras (ley 21.382), requiere respecto de los aportes en dinero, moneda extranjera de libre disponibilidad. La normativa de Brasil se refiere a moneda extranjera de libre disponibilidad y a “recursos financieros y monetarios”.
Respecto a los aportes de bienes de capital, la ley 21.382, no estipula restricción en materia de antigüedad, a diferencia de la legislación brasileña que exige que los bienes de capital aportados por el inversor no pueden exceder los cinco años de antigüedad.
En materia de inversiones en el exterior, existen restricciones de tipo cambiario en ambos países. En Argentina, la Dirección de Inversiones en el Exterior dejó de atender solicitudes en 1982. Si una empresa domiciliada en Argentina desea invertir en Brasil, no puede obtener divisas del Banco Central. Tampoco puede exportar bienes, sin el correspondiente ingreso de divisas. Sin embargo, las inversiones en el exterior, pueden realizarse mediante la adquisición de Bonos Externos (Bonex).
Es importante que inversores de un país, puedan efectuar sus aportes de capital en el otro, en la moneda del país de origen. A tales efectos, podría crearse un mecanismo indexatorio, que proteja a la inversión del deterioro inflacionario, permitiendo la recuperación del capital al momento de la repatriación o de la remesa de utilidades.
La implementación del Protocolo 20, sobre creación de la Unidad Monetaria Argentina – Brasil (UMAB), unidad de cuenta equivalente al dólar estadounidense, facilitaría los aportes de capital en las EBAB y los protegería de la inflación.
Una manera de fomentar emprendimientos, en zonas de frontera es no establecer cifras exorbitantes en concepto de aporte de capital, que excluyan al pequeño y mediano empresario domiciliado tanto en el territorio argentino cuanto brasileño. El 99% de las empresas localizadas en CRECE NEA – Litoral, no están en condiciones de acceder a los Programas Especiales de Exportación (Peex). La provincia de Formosa, exporta anualmente U$S 2 millones, el compromiso mínimo de incremento que debe asumir una empresa para convertirse en acreedora de los Peex. Por ello, resultaría excluyente y discriminatorio fijar un monto mínimo elevado en calidad de aportes de capital en las EBAB.
Los aportes de capital en materias primas, que sean originarios de provincias y/o estados fronterizos, podrían considerarse alcanzados por el art. 4, inc. 2. ap. c), o en su defecto por el art. 4, inc. 2, ap. d) del PW. Esta clase de aportes serán habituales en las EBAB “fronterizas”, por las características de la producción (agraria). Por ello, debería permitirse el ingreso de materias primas originarias “libres de aranceles, tasas, cualquier restricción…”.
La Superintendencia de Fronteras de la Argentina (M. de Defensa Nacional) no autoriza a que las personas físicas o de existencia ideal brasileñas, se conviertan en propietarios de predios situados en zonas fronterizas. Dicha restricción, podría mitigarse a través de UTEs que permitan colaboraciones empresariales no societarias, que solucionen necesidades coyunturales que se presentan a ambos lados de la frontera argentino – brasileña.
TRATAMIENTO FISCAL, CREDITICIO, DE PROMOCIÓN, ETC
La clave del Estatuto es lograr un tratamiento diferenciado para la EBAB y discriminatorio respecto de otras reuniones empresariales binacionales (v.g. ítalo – argentina, hispano – argentina).
La EBAB, tiene que atraer a inversores de ambos países, compitiendo con la realidad económica, a fin de que la cooperación empresarial binacional no busque mecanismos que permitan realizar sus propósitos, sustrayéndose a los mecanismos legales vigentes.
En Argentina no existen discriminaciones para las firmas de capital extranjero, en materia de promoción de exportaciones (ley 23.101), excepto el Fopex (cfr. decreto 179/85, art. 7); de promoción industrial (ley 21.608); de promoción forestal (ley 21.695); de promoción minera (cfr. ley 22.095); etc. En Brasil existen restricciones legales sobre el acceso al crédito de la banca oficial y reservas de mercado en distintos sectores (cfr. Czar Zalduendo S., “Regiones de Promoción”, Ed. Astrea, Bs. As. 1987).
Sin embargo, existen en ambos países restricciones legales respecto del acceso al mercado estatal, en cuestiones de consultoría e ingeniería.
El acceso a incentivos y/o ventajas de promoción, implica la promoción industrial, nacional, regional (v.g. Patagonia), sectorial, especial, así como la provincial.
El acceso a las compras y contrataciones del sector público, debería involucrar el contrate provincial/estadual de las jurisdicciones subestatales argentinas de CRECENEA y de los estados del sur del Brasil.
Los gobiernos de las provincias argentinas, así como de los estados del sur de Brasil, interesados en la constitución de las EBAB, deberían adoptar en sus territorios respectivos, las correspondientes medidas administrativas (v.g. el Registro Público de Comercio e Inspección de Personas Jurídicas) y promover las reformas normativas, para facilitar el acceso de las EBAB a los beneficios que ellos hayan concedido.
En el Título Segundo del PW, “se acuerdan los siguientes compromisos: establecer de inmediato, a través de las bancas estatales de desarrollo, programas especiales y mecanismos permanentes de información y asistencia técnica…” (cfr. art. 5).
Consideramos inoficioso que el BANADE, se ocupe con exclusividad de estas actividades de asistencia en la Argentina.
El rol del BANADE en la administración de los créditos italianos en Ecus -para la pequeña y mediana empresa argentina- no fue exitoso (hasta la fecha otorgó un solo crédito). Segundo, existen indicios de que el BANADE se transformaría en banca mayorista. Tercero, sus insuficientes sucursales, no cubren las necesidades de empresarios del interior del país. Cuarto, existen algunos bancos privados de capital argentino, que han participado en tareas de asesoramiento y gestión en materia de capitalización de la deuda externa. Quinto, el empresario del interior tendría que disponer de acceso a los bancos de su zona de actuación, que lo asesoren y asistan si desea constituir y poner en marcha una EBAB ( en el NEA funciona COFIRENE y en el sur del Brasil BANRISUL, que pueden cumplir estas tareas).
El convenio sobre doble imposición entre ambos países, está en revisión para evitar este tipo de situaciones.
El Estatuto tendría que garantizar a la EBAB, un tratamiento no discriminatorio en materia de tributación interna, de acceso al crédito interno, de acceso a incentivos o ventajas de promoción industrial, sectorial, especial, regional y provincial, así como el acceso a las compras y contrataciones del sector público, directo e indirecto. El PW debería incluir en el apartado sobre “Tratamiento”, acceso igualitario para la EBAB, también en materia de tributación provincial o estadual.
En América Latina la normativa sobre promoción industrial y los regímenes de fomento sectorial o regional vigentes, no discriminan según la calidad de nacional o extranjera de la empresa para acordar beneficios. Los incentivos, en general, son de dos clases: tributarios y financieros. Aquellos implican rebajas y exenciones de tributación interna, así como de aranceles y derechos de exportación e importación; en tanto que los financieros pueden consistir en subsidios directos, financiamiento concesional, préstamos no reintegrables, etc. No obstante, Brasil es una excepción a esta regla ya que reserva los beneficios promocionales para las empresas de capital nacional u otorga prioridad a éstas en el acceso a sus incentivos.
TRANSFERENCIA DE FONDOS
Si un argentino invierte australes en Brasil o si un brasileño invierte cruzados en Argentina asumen, además del riesgo empresario, el que podría derivar de la devaluación de sus respectivas monedas, al momento de la repatriación del capital o de la remesa de utilidades. La previsión de un mecanismo indexatorio o la creación de una unidad de cuenta binacional, protegería de este último riesgo, ya que disminuiría o desaparecería el riesgo de transferencia.
La ley 21.382 prevé tres hipótesis, en materia de repatriación de capitales y de remesa de utilidades. La de la libertad cambiaria, en la que no existen restricciones para la compra, venta o transferencia de divisas. Gozan de este beneficio inversores registrados y no registrados. La segunda, es la de control cambiario, en la que disfrutan del derecho de repatriar capitales y remesar utilidades únicamente los inversores registrados. Por último, el control cambiario y la dificultad en los pagos externos, circunstancia en la que puede suspenderse los derechos de los inversores registrados a remesar utilidades y repatriar capitales. Sin embargo, para el supuesto de remesa de utilidades, se entregarán al inversor extranjero títulos de la deuda pública, expresados en moneda extranjera (cfr. Dromi J.R. “Derecho Administrativo Económico”, Ed. Astrea, 1985, T II, pág. 226).
A fin de dar resguardos suficientes al inversor -de ambos países- tendría que garantizarse la libre repatriación de capitales y de remesa de utilidades, mediante normas especiales para las EBAB, derogatorias de la norma general (ley 21.382).
Las normas sobre la cobertura del riesgo de transferencia del inversor extranjero, previsto en los Acuerdos Asociativos Particulares, celebrados con Italia (Diciembre 1987) y con el Reino de España (Junio 1988), sitúan al inversor brasileño en desventaja respecto del italiano o el español, ya que el PW no lo protege del riesgo de transferencia.
El Estatuto tendría que elaborarse en forma de convenio de derecho internacional, aprobado por los Congresos de ambos países, a fin de que desaparezcan las amenazas existentes en sus respectivas legislaciones, respecto de la transferencia de fondos de inversores argentinos o brasileños, según la hipótesis de que se trate.
RECURSOS HUMANOS
Argentina y Brasil han adoptado decisiones que facilitan la circulación turística entre ambos países, pero subsisten restricciones que pueden afectar el traslado de personal directivo, técnico y operario, en lo que respecta a la residencia periódica y permanente.
Las EBAB, los joint ventures y los proyectos de transformaciones tecnológicas bilaterales (p.ej. Memorando Informático y Protocolos de Biotecnología, Energía Nuclear y Desarrollo Tecnológico de Bienes de Capital de los Acuerdos Alfonsín-Sarney), pueden provocar despidos, traslados de personal, reubicaciones productivas, etc. que requieren de la pertinente participación del sector laboral implicado, a los fines de morigerar probables impactos negativos sobre el mercado de trabajo.
Las Sesiones de Trabajo sobre las EBAB, efectuadas en la Facultad de Derecho (UBA), Septiembre 1987, recomendaron incluir en el Estatuto el tema de la previsión y seguridad social, dentro del marco del convenio sobre Seguridad Social, celebrado entre los gobiernos de ambos países en Brasilia (1980) y aprobado en Argentina por ley 22.954.
PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCIÓN, PRESENTACIÓN, APROBACIÓN Y OPERACIÓN DE LAS EBAB
El PW propone que la autoridad de aplicación de cada país, sea quien autorice la constitución de la EBAB y realice el control de legalidad de la misma. Así se evitan instancias burocráticas supraestatales, que podrían operar dilatando su constitución.
La EBAB que actúa en Argentina, disfrutará de los mismos beneficios que corresponderían a una empresa de capital íntegramente argentino. Asimismo, se estableció una normativa diferencial, ya que los beneficios discernidos a la EBAB, no son compartidos por asociaciones que empresas argentinas puedan constituir con firmas de un tercer país (v.g. España, Italia, etc.).
La EBAB, goza de un trato simultáneo preferencial y diferencial, ya que se la asimila a una empresa de capital íntegramente nacional, tanto en Brasil como en Argentina. Se le otorgan ventajas respecto de asociaciones o reuniones que empresas brasileñas o argentinas, en el país de origen, puedan constituir con inversores extranjeros de un tercer Estado.
Dado el régimen federal imperante de ambos países, las provincias argentinas y los estados de la República Federativa del Brasil, deberán efectuar las adecuaciones del caso en los respectivos Registros Públicos de Comercio e Inspecciones de Personas Jurídicas.
El procedimiento establecido en el PW, requiere un mínimo de intervención gubernamental para controlar el cumplimiento de las condiciones de acceso a los beneficios que otorga el Estatuto.
Los socios de los dos países, en una primera etapa de la secuencia procesal, tendiente a obtener la autorización para operar como EBAB, elaborarán un acuerdo privado en el que definirán las reglas de juego de la empresa, el objeto de la misma, la estructura de capital, la distribución de las acciones y de los cargos administrativos, el régimen escogido para resolver controversias, etc. Además, los socios mediante declaración jurada, certificarán el cumplimiento de los recaudos relacionados con la nacionalidad, bajo pena de las sanciones de ley en caso de falseamiento.
La documentación citada, así como el Estatuto de la EBAB y una “carta solicitud explicativa del proyecto”, deberán presentarse ante la autoridad de aplicación.
También se requiere la intervención de las autoridades competentes, encargadas del control de inversiones en el exterior y de radicación de inversiones extranjeras.
La autoridad competente del país donde la EBAB fija su domicilio, deberá expedir un certificado que la califique como tal, facilitando su acceso a las ventajas de trato estipuladas en el Estatuto.
El Fondo Común de Inversiones (FCI) (Protocolo 7), que se constituye con un capital de U$S 200 millones, suscripto por partes iguales, por los Bancos Centrales de ambos países, tiene como propósito promover la creación de las EBAB, priorizando el sector bienes de capital. Dicho Fondo actuará como un mecanismo de financiamiento de proyectos binacionales, mediante empréstitos de mediano y largo plazo; participará como socio minoritario en las EBAB; y captará recursos en los mercados de capitales de Argentina y de Brasil y en los mercados internacionales, así como por medio de las instituciones financieras internacionales, en todos los casos, con garantía de los gobiernos.
El Protocolo 20, sobre la UMAB (gaucho), está vinculado a los Protocolos sobre la EBAB y FCI. La UMAB, servirá para compensar los saldos del intercambio bilateral, que se liquidan cuatrimestralmente. Su cotización será equivalente a la del dólar estadounidense y su implementación estará a cargo de ambos Bancos Centrales.
La UMAB, al operar como unidad de cuenta, tiende a garantizar el equilibrio del intercambio comercial ya que el país superavitario que recibe gauchos, sólo los podrá utilizar para efectuar importaciones del país deficitario. La UMAB, despejará las restricciones previstas en la legislación sobre inversiones extranjeras ya indicadas (cfr. Aportes de Capital y transferencia de fondos).
Los Acuerdos Asociativos Particulares con Italia y España, firmados por el Poder Ejecutivo Nacional y aún no aprobados por el Congreso de la Nación, pueden vincularse a las EBAB ya que éstas admiten (en el PW) un tercer socio extrazona (20%). Los aportes que los socios extrazona (v.g. italianos y/o españoles) suministren a las EBAB, podrían consistir en tecnología moderna y financiamiento concesional, con finalidades productivas.
El Estatuto del PW, sólo prevé las asociaciones de personas jurídicas, de conformidad con la letra del Protocolo 5, excluyendo a las reuniones no asociativas que se pueden incluir en el género joint venture.
Cuál es el porqué de la exclusión?
Un argumento es que los joint ventures no constituyen sociedades, no son sujetos de derecho y carecen de la estabilidad y seguridad jurídicas de una sociedad. Sin embargo, el consorcio de obra pública que participó en la construcción de la represa de Itaipú, tuvo una existencia de doce años, lapso que muchas veces no alcanza una sociedad constituida, según las normas vigentes en el país en que se domicilia.
Quizás los joint ventures sean, en una primera etapa, por sus características y flexibilidad, las EBAB de transición (reunión empresarial no asociativa brasileño – argentina), que preparen el camino para futuros emprendimientos binacionales productivos de carácter asociativo.
MODELO DE CONTRATO DE UTE
Constitución de Unión Transitoria de Empresas artículos 377/83 Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (t.o. 841/84).
En la ciudad de…, provincia de…, a veintitrés días del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, ante mí…, notario titular del Registro N°… del Distrito Notarial de…, comparecen, por una parte, don…, argentino, mayor de edad, casado en…, empresario, Libreta de Enrolamiento…, domiciliado en…, de la ciudad de…, quien concurre a este acto en nombre y representación de “…Sociedad Anónima” con domicilio social en…, en su carácter de director, justificando su personería y habilidad con la siguiente documentación: con el contrato social según escritura de fecha…, pasada ante el escribano de…, don…, la que en testimonio fue inscripta en el Registro Público de Comercio de…, el…, en el libro…, de Sociedades Anónimas, folio…, número…, manifestando el compareciente su plena vigencia, sin restricción ni limitación alguna y conteniendo facultades suficientes.Por otra parte lo hace don…, brasileño, mayor de edad, casado en…, documento de identidad…, domiciliado en la calle…, en la ciudad de…, quien expresa concurrir en nombre y representación de la Empresa San Borja Sociedad Anónima, con domicilio en…, justificando su personería y habilidad con la documentación probatoria del cumplimiento de los recaudos estipulados por el artículo 118, tercer párrafo de la ley 19.550 sobre sociedades comerciales, texto ordenado según decreto 841/84. Ambos comparecientes son personas hábiles y de mi conocimiento, doy fe, y dicen: Que vienen por este acto a formalizar el siguiente contrato de Unión Transitoria de Empresas, sujeto a los artículos 377 a 383, de la ley 19.550 y las siguientes cláusulas y condiciones: Primera: las partes resuelven constituir una Unión Transitoria de Empresas, con el objeto de ejecutar las obras públicas licitadas por…, denominadas…, las que deberán ser ejecutadas en un todo de acuerdo a lo dispuesto en los pliegos licitatorios y en el contrato a suscribirse con el mencionado comitente provincial. Segunda: la duración de este contrato será igual a los plazos de las obras mencionadas en la cláusula primera, entendiéndose como tales los plazos que corren desde la iniciación de la primera obra contratada hasta la recepción definitiva de la última por el comitente provincial, y los servicios contratados desde la fecha de su inscripción en el Registro Público de Comercio, tal como lo dispone el artículo 380 de la ley 19.550.Tercera: la presente Unión Transitoria se denomina “… Sociedad Anónima – San Borja Sociedad Anónima- Unión Transitoria de Empresas”… Sociedad Anónima (argentina) está autorizada para celebrar la Unión Transitoria por la resolución aprobada por su Asamblea, según constancia del acta N°… de fecha… que se agrega a la presente. San Borja Sociedad Anónima (empresa brasileña) fue autorizada por su Asamblea para celebrar dicha Unión por resolución que consta en acta N°… de fecha… que también se acompaña en este acto. Cuarta: para todos los efectos que deriven del presente contrato de Unión Transitoria, tanto entre las partes contratantes, como respecto de terceros, la Unión Transitoria tendrá un domicilio especial en la avenida… de la ciudad de… .Quinta: ambas partes contratantes asumen en forma conjunta, ilimitada y solidariamente todos los deberes y obligaciones que corresponden a la ejecución de las obras, de acuerdo al régimen legal de aplicación, participando de las mismas en todos sus aspectos económicos, financieros, del proyecto, de ejecución de obras y demás que resulten comprendidos. Cada miembro de la Unión Transitoria intervendrá por partes iguales, o sea el cincuenta por ciento (50%). El fondo común operativo los constituye la suma de Australes Cincuenta Mil (A 50.000) que las partes suscriben e integran en este acto. Sexta: a los efectos de la presentación de la Unión Transitoria de Empresas, así como para resolver las cuestiones comunes a las partes, y las que se suscriben en la realización de las obras, administración de los contratos o adopción de medidas en general, se designa un Comité Ejecutivo formado por dos representantes, uno por cada empresa. “…Sociedad Anónima” designa como representante titular al señor…, Documento Nacional de Identidad número…, con domicilio en la calle…, de…, y como suplente al señor.., Documento Nacional de Identidad número…; “San Borja Sociedad Anónima”, por su parte, designa como titular al señor…, documento de identidad número…, con domicilio en…, y como suplente a la señora…, documento de identidad número…, con domicilio en… – Ambas partes establecen, por el presente acto, suficiente mandato a sus representantes en el Comité Ejecutivo ante cualquier resolución que se adoptare, sea entre las partes o respecto a terceros. Séptima: las resoluciones del Comité Ejecutivo serán asentadas en un libro de Actas, el que deberá tener sus hojas foliadas y firmadas por los representantes de ambas partes. La elección del personal, fijación de sueldos, operaciones de crédito y financieras, compra de equipos o materiales, firma de subcontratos, serán siempre adoptadas de común acuerdo y asentadas en el Libro de Actas. Octava: las partes tendrán a disposición de las obras el equipo, con su valor estimado en forma conjunta. Novena: las empresas cobrarán el porcentaje que se establezca por amortización de equipos y máquinas que estarán a disposición de las obras. Estos pagos se cargarán a gastos generales. La obra se hará cargo solamente de los gastos de combustible y lubricantes, siendo todas las reparaciones a cargo de la empresa propietaria de la maquina o equipo. Los seguros de las máquinas serán igualmente a cargo de cada empresa. El porcentaje de amortización referido será cobrado desde la fecha de alta de la máquina en la obra y hasta que sea dada de baja por el Jefe de Obra o Representante Técnico. Ninguna máquina o equipo incorporado a las obras podrá ser retirado por la empresa propietaria, sin la conformidad del Comité Ejecutivo. Décima: si fuera necesario un equipo no perteneciente a las empresas contratantes, será adquirido o alquilado a nombre de ambas, en forma conjunta. Los pagos que este alquiler importe, incluyendo los gastos de reparación y otros, se imputarán a gastos generales de las obras. Igualmente, se cargaran como gastos generales de las obras, todo importe que se requiera en el alquiler del terreno, depósitos u oficinas que fueran necesarios para el acopio de materiales, preparación de armaduras, o alojamiento de la administración especial de las obras. Décimo primera: para la administración general de las obras, de acuerdo a este contrato, se llevará una contabilidad especial con personal designado al efecto. Toda documentación deberá llevar la conformidad de los representantes de cada miembro de la Unión Transitoria. Décimo segunda: todo el personal de obreros y empleados que ingresen a la obra será registrado por el Consorcio. Las empresas reunidas en la Unión Transitoria se comprometen a ocupar mano de obra, bienes y servicios de la provincia comitente o provenientes de las provincias integrantes de la región del Norte Grande, encuadrándose dentro de la normativa de la ley N°…, del Contrate Regional. Décimo tercera: para el cumplimiento de las leyes correspondientes al personal, el Comité Ejecutivo gestionará la inscripción, a nombre de la Unión Transitoria, en la Caja de Jubilaciones respectiva, en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, en la Dirección General Impositiva, en la Dirección Provincial de Rentas, en la Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria y en toda otra entidad que resulte menester. Décima cuarta: si cualquiera de las partes contraviniera habitualmente sus obligaciones, perturbare el funcionamiento de las Unión Transitoria, o fuera declarado su concurso o quiebra, la otra empresa podrá declarar automáticamente y de pleno derecho por medio de notificación fehaciente a la fallida, concursada o incumplidora que ha sido desvinculada de la Unión. La empresa excluida otorgará mandato expreso cediendo derechos y acciones a la otra. Décimo quinta: ocurrida la exclusión, la otra empresa tomará a su cargo exclusivo el cumplimiento de los contratos con el organismo comitente. A partir de ese momento, la empresa desvinculada perderá toda intervención en la administración y dirección de las obras y su participación en los beneficios futuros. La participación de la empresa separada o de los acreedores de la misma, en su caso, en los beneficios emergentes de las obras comunes, quedará limitada al que arrojen los trabajos realizados hasta el último balance mensual inmediato anterior a su exclusión y serán las determinadas por el mismo. La empresa continuadora puede tener la parte del excluido, hasta que concluyan las operaciones en curso al tiempo de la separación. Décimo sexta: no pueden admitirse nuevos miembros sin el consentimiento expreso de las partes. La negativa de uno de ellos no dará derecho a recurso judicial alguno al otro. Es admisible la transmisión de la participación correspondiente a cada empresa a otra sociedad o a un empresario individual, domiciliado en la República, que aquélla designe con el consentimiento de la co–contratante. Décimo séptima: los estados de situación cerrarán el día 31 de diciembre de cada año, a cuya fecha deberán confeccionarse, conforme a lo normado por los artículos 61 y 71 de la ley 19.550, por el Código de Comercio y por las normas vigentes en la materia, en cuanto sean aplicables, según la naturaleza e importancia de la actividad común. Los estados de situación de la Unión deberán ser sometidos a la decisión de las partes contratantes, dentro de lo noventa días del cierre de cada comercio anual. Los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial se insertarán, además, directamente en los estados contables de cada empresa participante. Las partes poseen el derecho de contralor que les confiere el artículo 55 de la ley 19.550. Décimo octava: las erogaciones que demande la ejecución de la obra, así como los beneficios que reporte, serán soportadas y distribuidas, respectivamente, entre las partes en la proporción del cincuenta por ciento de cada una. El Comité Ejecutivo queda facultado para proceder a la distribución de los beneficios en el o los momentos que estime conveniente. Décimo novena: el contrato de Unión que se instrumenta podrá disolverse por las siguientes causales: a) consecución del objeto para el cual se formó; b) por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; c) que el comitente adjudique las obras mencionadas en el artículo primero a proponentes distintos de los reunidos en la Unión Transitoria; y d) por decisión del Comité Ejecutivo con el acuerdo unánime de las partes. Vigésima: la liquidación estará a cargo del Comité Ejecutivo. A estos efectos se aplicarán en cuanto sean compatibles las disposiciones del Capítulo I, Sección XIII de la ley 19.550. Leída y ratificada así la otorgan y firman por ante mí, de todo lo que doy fe.
